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法學院“博士生學術成果交流”第一次報告會成功舉行
2021/3/17

    2021年3月5日下午,中國人民大學法學院“博士生學術成果交流”第一次報告會于在明德法學樓602會議室與騰訊會議室線上同步順利舉行,現場及線上共校內外八十余位老師和同學參與報告會。報告會由中國人民大學法學院副院長王旭教授主持,由2019級憲法與行政法學專業博士生杜吾青以“憲法與部門法的‘視閾交融'-以通信秘密的憲法變遷為中心”為主題進行報告。中國人民大學法學院2017級刑事訴訟法學專業博士生聶友倫,2018級經濟法學專業博士生黃尹旭、憲法與行政法學博士生錢坤,2019級民法學博士生張梓萱,清華大學法學院2019級刑法學博士生蔡燊參與報告會與談。中國人民大學法學院副院長程雷教授,李奮飛教授,尤陳俊副教授,朱虎教授蒞臨報告會并對博士生進行指導。

       

    王旭教授在介紹了報告人,指導老師和與談同學之后,就“博士生學術成果交流”報告會的舉辦目的進行了具體說明。王旭教授指出,博士生學術成果交流對于提高博士生的培養質量,提升論文成果的學術質量,塑造批評的學風,具有重要意義!安┦可鷮W術成果交流”旨在為在讀博士生提供一個跨部門法學科進行有學術深度,有觀點爭鳴,有針對性指導的學術交流平臺。因此,報告會的與談環節和指導環節應該以實質性批評為主,表揚和批評要符合“比例原則”,鼓勵犀利點評和觀點交鋒。
    報告環節主要圍繞“憲法和部門法關系視野下的問題意識”、“通信秘密的保護范圍”和“通信秘密的限制方式”三個部分展開。
    在憲法和部門法關系視野下的問題意識部分,杜吾青同學從兩個方面進行了展開。一是部門法上的實踐問題與對憲法上的通信秘密進行規范研究的問題意識;二是對憲法上通信秘密的規范研究對憲法基本權利理論的總論和分論的可能更新。
    杜吾青認為,憲法第40條長期以來被認為設置了一個非常高的保護,造成了部門法立法和具體法律適用過程中出現了一些困惑。
    2004年全國人大常委會法工委對人民法院依據《民事訴訟法》第65條調查取證進行的法律答復,2019年全國人大常委會法工委針對地方性法規中“交警查閱、復制公民通訊記錄”的規定進行的備案審查,涉及到如何在符合憲法第40條精神的前提下適用部門法的問題。在刑事訴訟法中,電子數據的來源、取證手段與憲法上公民的通信自由與秘密的條款相關,例如《電子數據規定》中規范取證手段與程序時,應該符合憲法第40條的規范和精神。在個人信息保護法領域,利用手機App等互聯網應用在收集用戶個人信息時,告知-同意原則要受通信自由和通信秘密憲法權利的限制。在刑法學上,以《刑法》第252條為例,“侵犯公民通信自由罪”所保護的法益是否包括憲法上的“通信秘密”?侵犯公民通信自由罪的邏輯在于,凡屬故意隱匿、毀棄或者非法開拆他人信件即構成這一犯罪,因為相關行為阻礙了公民通信自由權利的行使,至于隱匿、開拆之后是否有查閱、復制等侵犯通信秘密的行為再所不問,該罪罪名也未規定為“侵犯公民通信自由和通信秘密罪”,因此此處僅有作為基本權利的通信自由作為該罪所保護的法益。那么實踐中出現了通過竊聽、網絡爬蟲復制郵件等隱蔽方式直接侵犯公民通信秘密的行為如何評價,又如何在憲法和部門法中理解通信自由和通信秘密的關系呢?這些實踐問題是如何關涉到,又在何種程度上關涉到憲法和部門法的呢?
    一方面,憲法第40條構成了我們理解部門法規范的“前理解”。簡單來說,對法律文本的解釋不同于對自然科學真理的“說明”,解釋是一種在本體論意義上的理解“understanding”。迦達默爾在《真理與方法》這個小冊子當中區分所謂的科學方法論和超科學方法論,一個重要的標準在于“主體”。自然科學中運用的科學方法論盡量是排除主體的參與,盡量客觀化認識對象;但是人文社會科學領域的方法論主體無法與客體分離,往往正是主體的參與客體才能夠被認識,真理才可能被經驗。所以,理解總是建立在主體的前理解的基礎上,也就是在這個意義上迦達默爾稱解釋為一種“效果歷史意識”。在理解的過程中,這種前理解會對文本的含義發生影響,同時人也要根據文本來調整自己的前理解,用一種反思均衡的方法對特定情境下某一個法律命題的最佳表達進行詮釋。比如報告人作為一個公法學博士生,那么某個規范涉及到限制其運用現代通訊設備的時候,其對一個條文的前理解當然包括憲法第40條的規范。比如開車不準打電話;比如對于高考考場周邊屏蔽電信信號,那么這樣一些措施既不屬于國家安全和刑事犯罪,限制的機關很多情況下也不是公安、國安和檢察機關,那么是這些措施有問題嗎?這其實在倒逼報告人在一個憲法、法律和情境的網狀結構中反思和調整前理解,在憲法視閾和法律視閾中達到一種“反思均衡”。
    另一方面,在合憲性審查穩步推進的背景下研究憲法上的通信權利具有必要性。因為已經出現了圍繞憲法第40條的涉憲案例,F在的問題主要集中在憲法上通信權利的規范含義不清,導致立法層面不知道怎么去落實憲法第40條,包括已有的部門法條文面臨不符合憲法精神的質疑。比如說出于國家安全和刑事犯罪以外的其他公共利益能不能限制通信權利?2004年圍繞民訴法和憲法關系的那場討論并沒有回答規范層面的一些關鍵問題。絕大多數學者都主張除了國家安全和刑事犯罪,司法權也能夠對通信權利進行一定的限制。這其實只是一種“應景式”的分析。一定的限制是多大程度的限制?司法權能夠限制通信權利的原理是什么?如果司法權能夠限制,行政權和2018年修憲后的監察權能不能限制?即使司法權能夠限制,如何在憲法第40條或者第51條找到恰當的解釋方案?這些問題在2004年的討論中并沒有過多的涉及。
    2019年全國人大常委會法工委專項審查道路交通安全領域的地方性法規,認為地方性法規中規定交警查閱當事人通訊記錄不符合保護公民通信自由和通信秘密的原則和精神,如果仔細去看沈春耀的工作報告,法工委作出這個判斷的理由既不是因為交通事故不屬于國家安全和刑事犯罪,也不是如同有些學者主張的通訊記錄不屬于通信權利的保護范圍,一個非常重要的否決理由在于地方性法規超越立法權限,法律而不是地方性法規才能限制通信權利。
    所以,關鍵問題還是在于通信權利規范內涵本身需要厘清。到底第40條是什么樣的制度設計?在通信秘密的問題上,首先通信秘密的保護范圍是什么?如果法律能夠限制通信秘密,那么在適用法律的時候,法律的適用和解釋沒有歧義,在部門法的體系內進行操作就能夠解決問題,我們就需要尊重人大所確定的代議民主制度和立法的形成自由,防止一種憲法的重負,只有一些特殊情況下才需要運用到基于憲法的法律解釋或者合憲性解釋方法去解釋部門法條文;但是在立法的時候,由于立法是直接落實憲法,那必須要接受憲法的調控。比如我們對第40條的解釋方案如果最終認為基于一些公共利益,法律能夠限制通信權利,那么立法在限制的時候也要接受比例原則、本質內容限制的禁止、明確性原則的約束。
    其次,從憲法學研究本身來講,對于憲法第40條的精細化研究可以提供一些以基本權利分論的研究反哺基本權利總論研究的契機。一是可能要認真對待憲法條文的規范結構,關注到不同類型基本權利規范條文的結構差異;二是要反思基本權利限制的基礎理論。
    在通信秘密的保護范圍部分,杜吾青同學主要從通信狀態與電子通信元數據,通信狀態作為通信秘密的保護范圍,面向數據的通信秘密及其類型展開三個部分進行了匯報。首先,圍繞通信狀態是否屬于通信秘密的保護范圍的設問,憲法學理論并未作出清晰的回答,導致理論研究和實踐活動中出現了將通信內容和通信狀態混為一談的問題。而在大數據時代,電子通信元數據是通信狀態信息的主要載體,可以嘗試將電子通信元數據放置在通信秘密的框架下進行體系性探討。其次,從通信的文義分析與通信狀態秘密的價值基礎出發,通信狀態落入通信秘密的保護范圍。杜吾青還同時談到受到憲法保護的通信秘密的交互性和特定性標準,以及從文義解釋來看,主張在憲法上增加通訊自由和通訊秘密的基本權利沒有必要。最后,電子通信元數據依據高德納(Richard Gartner)的分類主要有描述性、結構性和管理性電子通信元數據三類,但是描述性電子通信元數據,通信人實質為一人的通信活動和非通信活動中產生的結構性和管理性電子通信元數據,不屬于通信秘密的保護范圍,無需滿足《憲法》第40條設置的限制要件。除上述數據以外的其他結構性和管理性電子通信元數據落入通信秘密的保護范圍。
    在通信秘密的限制方式部分,杜吾青同學主要從“完全憲法保留說”的理論質疑著手,對“侵犯”進行了憲法學層面的規范闡釋,并嘗試對憲法第40條提出部分憲法保留說的論證。首先,完全憲法保留說在憲法文本層面,價值基礎層面和制憲史材料層面都存在一些無法解釋的障礙。其次,侵犯在憲法上屬于一種具有特定內涵的限制公民權利方式,需要對其進行解釋學的規范分析。最后,通信秘密的限制方式可以解釋為一種一般法律保留與加重法律保留并存的雙軌限制模式,這一解釋方案能夠一定程度上回應部門法的實踐問題,并且能夠在憲法的框架內邏輯自洽。
    在博士生與談環節,分別有來自中國人民大學2017級刑事訴訟法學博士生聶友倫,2019憲法學博士生錢坤,2019級民法學博士生張梓萱,2018級經濟法學博士生黃尹旭和清華大學2019級刑法學博士生蔡燊進行與談。
    聶友倫認為要從“通信”出發界定憲法第40條的保護范圍。對通信權條款中的“通信”采取一個適中的解釋范圍,能夠更為高效地回應憲法與實踐的張力,也能夠使得第40條第1句話和第2句話解釋方案的邏輯關系更為順暢。通信權利的保護對象不一定是非通信內容信息或者通信狀態信息,而是可以理解為通信的動態事實性過程。此外,對于侵犯的違法性性質的界定還需要進一步論證和斟酌。對于侵犯的理解還是應當從文義出發,把握侵入性的核心特征。聶友倫從憲法第37條、第39條和第40條的體系解釋,以及刑法上的“侵犯公民通信自由罪”,以及《刑事訴訟法》第150條的技術偵查制度對其觀點進行了進一步論證。對于地方性法規中規定交警查閱、復制公民通訊記錄的問題,以及民事訴訟法上法院調取通話記錄等問題,可以通過合理配置證明責任等方式進行解決。同時聶友倫也指出,對于通信權利的解釋的同時要注意基本權利競合的問題,否則將對理解其他基本權利的內涵產生困難。
    錢坤認為,對通信的兩個要件的總結以及對通信秘密規范內涵重構具有一定的理論意義。目前主要是三種路徑討論通信權利的保護范圍問題。一是主張通過修憲降低對通信權利的限制門檻;二是收窄保護范圍,將一部分通信信息排除出通信權利的保護范圍;三是通過區分通信內容和其他通信信息,同時對檢查公民通信的規范內涵進行闡釋,以不同層級的法律保留來調和通信權利保護范圍和限制方式的張力,報告論文大體也是在第三條路徑下展開。問題在于一方面如果試圖建構一種法律保留和加重法律保留的區分,區分點在于核心領域,那么核心領域的判斷標準是什么?另一方面,侵犯中的違法性標準,以內容為中心的區分標準,圍繞元數據的行為主義規制標準三條進路在論文中同時存在,可能需要以內容為中心的區分標準為主,同時要解決技術條件造成的風險如何與內容相關的問題。
    張梓萱認為,報告中圍繞通信的規范闡釋問題意識清晰,但需要進一步詳細論證。報告中認為部分個人信息因為不具備“交互性”,從而不落入第40條“通信秘密”的基本權利保護范圍,但可落入隱私權與個人信息自決權的保護范圍。但我國憲法上是否有這兩種基本權利,還是屬于未列舉的基本權利?這需要進一步的論證。此外在后文中涉及到的圍繞交互性討論的部分,論述形式上,可以考慮和前文的相關內容合并討論。
    黃尹旭認為,通信從傳統的郵政郵政以及后來的電子郵件擴張到電話等通信方式,背后的價值基礎究竟是什么?這是令人困惑的一個問題。一部分個人信息和個人數據的保護寄身于憲法第40條其實還是比較脆弱的,因為憲法第40條的原意主要是要排除國家干預通信權利。但是今天面對侵犯公民權利的一些社會公權力,公民其實是需要國家更多的介入來保護通信自由和通信秘密的,這當中其實是不同主體的保護義務和干預條件,還需要進一步的研究和揭示。從報告論文來看,目的論的角度把通信權利的保護范圍擴大了,然后運用文義解釋排除了很多通信信息,這當中其實目的論解釋和文義解釋立場有所沖突。從目的論出發,自我收發信息過程中產生的信息可能也屬于通信權利的保護范圍。
    蔡燊圍繞“視閾交融”視野下刑法學上通信自由、通信秘密的保護的主體進行與談。其一,刑法第252條侵犯通信自由罪的保護法益是否包含通信秘密?即隱匿、毀棄、非法開拆他人信件(行為1)和進行這些行為且閱讀、復制他人信件(行為2)的,是否同罪同罰。憲法第40條將通信自由與通信秘密完全并列,沒有理由認為刑法可以不保護通信秘密。因此,思路1是將通信秘密解釋進入第252條(有類推解釋之嫌),思路2是將通信秘密解釋進入第253條之一,即認為“通信秘密”是公民個人信息的通信應用場景下的現代表述。思路1下成立侵犯通信自由罪,因不法程度更高,同罪重罰。思路2下,第252條和第253條可能成立牽連犯,按牽連犯規則處理。其二,將憲法第40條第一句話理解為法律保留,可以為個人信息的合理使用松綁。但刑法第253條之一侵犯公民個人信息罪的保護法益依然是個人法益而非集體法益。因為,即使是個人信息的合理使用也是對個人信息權的限制,該當于沒有“違反國家有關規定”。在法益衡量下,合理使用是出罪事由,而非入罪事由。其三,第252條“他人信件”是否可以包含“非信件類普通快遞”?隨時代變遷,這一理解容易讓人接受。但可能面臨的一個質疑是,刑法規定本罪的的郵政時代里的“普通包裹”可能不該當此處的“他人信件”。此外,司法實踐中絕大多數侵犯通信自由罪因為自訴人無法證明被告人隱匿、毀棄、非法開拆信件而被駁回自訴,目前證明標準過高這一訴訟法上的問題可能才是真正阻礙公民實現通信權利的主要障礙。
    在對報告和與談博士生的指導環節,程雷教授,李奮飛教授,尤陳俊副教授,朱虎教授,王旭教授分別進行指導發言。
    程雷老師圍繞撰寫博士論文和出訪哈佛大學參與國際學術會議的經歷出發,指出憲法上的通信權利與刑事訴訟法學的研究密切相關。首先, 程老師結合2012年修改《刑事訴訟法》并寫入技術偵查措施的背景,指出憲法上通信權利中的“程序”是一個值得關注的規范概念。其次,偵查機關在采取技術偵查措施的過程中,并未嚴格區分通信內容和通信元數據,統一認為都需要嚴格按照《憲法》第40條的要求采取高強度保護,但是《公安機關辦理刑事案件程序規定》通過區分記錄監控、行蹤監控、通信監控等措施對通信內容和通信狀態信息事實上進行了分類,應當予以關注。最后,程老師提出如何看待監察法上的技術調查措施的問題,程老師認為,如何有效銜接《憲法》第40條和《監察法》上的技術調查措施需要進一步研究。
    李奮飛老師從實務經歷出發,提出了如何理解“檢查犯罪嫌疑人通信”的問題。刑事訴訟法規定了辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。但在實踐中,能夠極大降低時間成本和經濟成本的通信方式未能被有效激活,原因在于對于《看守所條例》規定了通信例行檢查制度,F有的一刀切的例行檢查制度貫穿了整個羈押期間,部分情形屬于對通信權利不符合比例原則的不當限制。對嫌疑人通信的例行檢查在立法中能否區分不同的事由、不同的階段、不同的案件類型,進行分類規定,既在一定程度上保障犯罪嫌疑人的通信權利,降低訴訟過程中的制度成本,又通過有效的制度設計防范案件信息外流等風險。
    尤陳俊老師認為把《憲法》第40條第1句話和第2句話試圖解釋得圓融的問題意識值得肯定。1957年國務院發布的《關于加強處理人民來信和接待人民來訪工作的指示》所形成的來信來訪制度對通信權利形成可能構成了一種更為前置的理解,需要在文章當中進行探討。在寫作層面,文章邏輯,各章節銜接還需要進一步理順和打磨,這篇文章可能的讀者范圍決定了文章需要更加邏輯清晰地架構文章結構。此外,尤老師還從外文文獻的選用,在整體法秩序而非局限于憲法或部門法的層面檢驗第40條的解釋方案等方面進行了指導。
    朱虎老師認為這篇文章主要試圖以教義學的立場回應科技帶來的法律和社會問題。首先,朱老師提出,《憲法》第40條將通信自由和通信秘密單列,同時設置了如此嚴格的保護結構,這背后的價值原理是什么,是一個非常關鍵的問題。這一問題的回答,將影響到底將通信狀態放在通信權利以內進行保護還是排除出通信權利的保護范圍。文章當中內部區分的方法仍然無法回答一些價值層面的問題。內部區分下不那么重要的通信狀態秘密為什么不防置在其他基本權利條款下進行保護?把通信狀態信息放到憲法第40條解決的優劣何在?而且在通信狀態之下,情境化下的采集、儲存和分析如何與《民法典》《個人信息保護法》上圍繞個人信息的“處理”概念對接?數據庫儲存和分析電子通信元數據受到加重的法律保留的優勢和價值何在?文章最后一部分情境化的分析方式如果要放在憲法的框架下并回答部分問題,那么回到憲法上的哪一層規范結構和體系結構中是必須面對的問題?通信權利與其他表達自由類的基本權利的核心區分點在哪?這些問題都需要進一步研究和回答。
    王旭老師首先指出了“視閾交融”的前提是預設了視角的平等性,需要以一種主體間性的視角來看處理和看待憲法和部門法的關系。王老師指出,這里其實可以引申出一個更為根本性的問題,即憲法在什么意義上是根本法?換而言之,憲法又何以成為根本法?對于這一問題的回答可以追溯到從梅克爾到凱爾森的規范層級結構理論。在憲法和部門法的關系上,需要區分形式層面和實質層面的憲法與部門法的關系,區分基本權利形成和基本權利限制,有大量的基本權利依賴立法形成,只有立法形成之后,才有基本權利限制的問題。其次,文章最后一部分試圖把有聚合效應的元數據再類型化,但這一方式可能產生與人格尊嚴等其他基本權利競合的問題。最后,王老師圍繞基本權利的“核心領域”和條文的規范結構,進一步回應了監察法上的技術調查措施的問題,也指出了實體本體論的傾向導致基本權利“核心領域”的作為概念分析工具在操作層面很難達成共識的問題。
    在報告會的最后,杜吾青同學從基本權利的保護范圍,未列舉基本權利的保護,個人數據的情境化保護等方面簡要對與談和指導意見進行了回應,并表示要進一步對論文進行潤色修改,產出更好的學術成果。報告會共持續了近三小時,王旭教授對本次報告會進行了簡短的總結,在熱烈的掌聲中,宣布中國人民大學法學院“博士生學術成果交流”第一次報告會圓滿結束。

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